Аукционы и публичные конкурсы

№ 3 от 2014 года

Автор: Терехова А. А.
УДК 347

---

Одним из наиболее сложных, но при этом эффективных способов заключения договора является проведение аукционов и конкурсов. Их востребованность объясняется состязательным характером, позволяющим, благодаря привлечению нескольких потенциальных контрагентов, выбрать оптимальное предложение. Присущая данному способу заключения договора конкуренция способствует определению максимально выгодных условий сделки. Кроме того, организатор аукциона/конкурса имеет возможность получить достаточный объем информации о потенциальном контрагенте, тем самым снизить риск заключения договора с недобросовестным лицом. Данные процедуры могут применяться в целях заключения любого договора, если иное не вытекает из его существа.

Аукционы и публичные конкурсы, на первый взгляд, являются разными институтами гражданского права, они имеют различные правовые последствия и цели. Если целью аукциона является заключение договора на более выгодных условиях, то целью публичного конкурса является достижение каких-либо общественно полезных целей, как указано в п. 2 ст. 1057 ГК РФ.

Однако, в п.5 ст. 1057 говорится, что к публичному конкурсу, наградой в котором является заключение договора победителя с лицом, объявившим конкурс, применяются нормы ст. ст. 447- 449 ГК РФ, которые регулируют заключение договора на торгах.

Отсюда следует, что отсутствие в конкурсе направленности на достижение общественно полезных целей меняет квалификацию возникших обязательств: обязательств из объявления публичного конкурса на обязательства из объявления конкурса [7, с. 3].

А раз к конкурсу, предметом которого выступает право на заключение договора с победителем конкурса, применяются нормы ст. ст. 447 – 449 ГК РФ, то мы будем рассматривать конкурс как одну из форм торгов.

Кроме того, в п. 6 ст. 447 ГК РФ указывается вид торгов – «публичные торги», проводимые в порядке исполнения суда. Общего понятия «публичные торги», его признаков действующее законодательство не содержит. Тем не менее анализ законодательства, оперирующего термином «публичные торги», позволяет утверждать, что в большинстве случаев под публичными торгами понимаются торги, организатором которых является лицо, наделенное публичными полномочиями на отчуждение чужого имущества.

Согласно российскому законодательству, торги проводятся в форме аукциона или конкурса (п. 4 ст. 447 ГК РФ).

Торги – это специальный порядок (способ) заключения договора, состоящий в том, что собственник вещи или иное правомочное лицо (организатор торгов) проводят состязание между пожелавшими принять в нем участие лицами (участниками торгов) на предмет заключения договора, который заключается с лицом, предложившим наиболее приемлемые условия (лицом, выигравшим торги) [8, с. 658].

Следует понимать, что торги не тождественны заключенной по их итогам сделке, они соотносятся как результат (сделка) и средство его достижения (торги) [1].
Торги начинаются с извещения (информационного сообщения) о торгах, а заканчиваются составлением итогового протокола об объявлении победителя или признания торгов несостоявшимися.

Общие принципы проведения торгов:

1. Состязательность.

Это главный принцип, которым нужно руководствоваться при проведении торгов. Именно наличие конкуренции позволяет осуществить основную цель проведения аукциона или конкурса. Реализация данного принципа обеспечивает саму суть конкурсной закупки, в рамках которой поставщики торгуются между собой, предлагают заказчику наилучшие предложения, принимая условия сотрудничества на минимальной марже, а заказчик имеет возможность отобрать по заранее установленным критериям наиболее привлекательное предложение. Тем самым достигается экономическая эффективность, ради которой закупки и переводятся на конкурсную основу.

«Торги» происходит от глагола «торговаться», именно поэтому отличительной особенностью процедуры проведения торгов является конкуренция (состязательность, соперничество) их участников. Именно конкуренция позволяет обеспечить объективный процесс определения победителя, непредвзятость при заключении с ним договора, а также выявление оптимальных условий этого договора.

2. Равноправие.
Данный принцип понимается как обеспечение равных возможностей всех претендентов на заключение договора по итогам конкурса, а также равное и справедливое отношение ко всем участникам конкурса при квалификационном отборе, в ходе проведения конкурса и при определении победителей.

3. Формализованность.

Любая конкурсная закупка проводится по определенным правилам, поскольку отсутствие четких критериев определения победителя, минимальных сроков опубликования извещения, сроков подачи заявок на участие и других параметров превращают тендер в совершенно непонятное и непрозрачное мероприятие. Каждый этап конкурсной процедуры строго регламентирован, чтобы свести количество допускаемых заказчиком и участниками ошибок, не говоря уже о злоупотреблениях, к минимуму. В формализованности скрыт еще один, неочевидный, плюс. Фиксированность количества форм и видов закупок, унификация этапов однотипных конкурсов, аукционов серьезно снижает временные и трудозатраты на подготовку конкурсной документации (заказчиками) и заявок на участие (поставщиками).

4. Открытость (гласность).

Означает обеспечение доступности всей относящейся к закупкам информации для всех потенциальных участников, а также для общественности, включая обязательность публикации соответствующих нормативных актов, извещений о предстоящих закупках, условий конкурсов, информации об их результатах и т.д. Многолетний мировой опыт показывает, что открытость является весьма сильнодействующим средством от коррупции. Не случайно одним из основополагающих документов, регулирующих закупки продукции для государственных нужд, является Указ Президента РФ «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд».

Проведение торгов целесообразно при соблюдении следующих условий:

• достаточный уровень конкуренции между потенциальными контрагентами;
• достаточно крупная сумма разыгрываемого договора;
• наличие времени для проведения самой процедуры торгов [2, с. 28].

В противном случае торги могут превратиться в формализованную и неудобную процедуру.

Использование торгов возможно при заключении любых договоров, направленных на продажу, или напротив, приобретение имущества (недвижимости, ценных бумаг, активов предприятий), а также прав (например, права аренды), исключая лишь договоры, совершение которых на торгах не совместимо с их сущностью (п.1 ст. 447 ГК РФ).

Отсюда общее правило – любой договор можно заключить на торгах, исключая те договоры, существо которых этому противоречит.
Законодатель не дает даже примерный список договоров, которые невозможно заключить путем проведения торгов, и единогласного мнения по данному вопросу нет.

Представляется, что на торгах не могут быть заключены так называемые фидуциарные договоры (договор поручения, договор доверительного управления имуществом, договор пожизненной ренты, договор пожизненного содержания с иждивением и др.), публичные договоры (договор розничной купли-продажи, договор бытового подряда, договор проката и др.), договоры, заключаемые в сфере личных неимущественных отношений (соглашение о соавторстве, соглашение об использовании изображения гражданина), договоры, порождающие семейные правоотношения (брак, брачный договор, соглашение об уплате алиментов, соглашение о детях и т.д.), а также договор дарения и договор простого товарищества [6].

В определенных случаях, предусмотренных законом, заключение договора о продаже вещи или имущественного права возможно только путем проведения торгов (п.3 ст. 447 ГК РФ). Например, продажа предприятия – банкрота (ст.110 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)»), реализация заложенного имущества (ст. 350 ГК РФ) или реализация имущества должника (гл.9 ФЗ РФ «Об исполнительном производстве»).

Основная цель, которую преследует заказчик при объявлении торгов, состоит в желании заключить договор на наиболее выгодных для него условиях. В отличие от торга между единичным покупателем (заказчиком) и продавцом (подрядчиком), торги позволяют изменять цену предлагаемых товаров (работ, услуг) с помощью механизма конкуренции между многочисленными претендентами. Именно торги служат установлению действительных цен на товар [5, с.402]. Можно сказать, что в определении цены заключается экономическая функция торгов.

Кроме выявления наиболее адекватной цены, торги дают представление заказчику о круге потенциальных контрагентов, а также рассматриваются как форма сбыта продукции (товаров и услуг).

С точки зрения государства, торги – способ защиты публичных интересов (размещение муниципального или государственного заказа) и интересов третьих лиц (продажа имущества на торгах, с целью выплаты долга кредиторам). Для этих случаев законом установлены особые процедуры проведения торгов (ФЗ РФ «О контрактной системе в сфере закупок»).

Продажа государственного имущества на торгах ведет к весомому пополнению бюджета, т.к. цена объекта в ходе аукциона может увеличиться в несколько раз.
С точки зрения антимонопольного законодательства процедура проведения торгов является одним из способов установления равных условий деятельности хозяйствующих объектов. Отсутствие торгов на право заключения договоров во многих случаях квалифицируется как создание дискриминационных или, наоборот, льготных условий деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов [2, с. 59].

С другой стороны, проведение торгов может оцениваться как установление дополнительного административного барьера для выхода на рынок определенных товаров (работ, услуг).

Основное различие между конкурсом и аукционом в критерии, по которому определяется победитель.

Аукцион – это торги, в которых состязание между участниками торгов проводится только по условию о цене, а лицом, выигравшим торги, признается участник, предложивший наиболее выгодную цену – наиболее высокую, если торги проводятся в интересах продавца (исполнителя), либо наиболее низкую, если торги проводятся в интересах покупателя (заказчика).

Конкурс – это торги, в которых состязание между участниками торгов проводится по совокупности условий (в числе которых может быть и условие о цене), а лицом, выигравшим торги, признается участник, предложивший лучшие условия [8, с. 178].

Также для разграничения аукциона и конкурса решающее значение имеет субъект, уполномоченный определять победителя торгов: организатор торгов для аукциона или конкурсная комиссия для конкурса.

Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом (п.4 ст. 447 ГК РФ).

Субъектами торгов являются следующие лица:

• собственник вещи;
• обладатель имущественного права;
• специализированная организация (иное лицо), действующая на основании договора с собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее;
• участник торгов (лицо, участвующее в торгах с целью приобретения права на заключение договора).

Для участия в торгах не допускаются:

• организации, находящиеся в стадии ликвидации, реорганизации или банкротства;
• сообщившие о себе недостоверные сведения;
• не имеющие соответствующей лицензии;
• не соответствующие иным предъявляемым требованиям.

Участником может быть как физическое лицо, так и юридическое, но оно должно соответствовать тем ограничениям, которые прописаны в законе, регулирующем данный конкурс или аукцион, и самим условиям конкурса/аукциона. Например, отсутствие у участника судимости за преступления в сфере экономики (п.п. 7, п.1, ст. 31 ФЗ РФ «О контрактной системе в сфере закупок»).

Торги, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися (п. 5 ст. 447 ГК РФ).

Для проведения торгов создается комиссия, в компетенцию которой входят:

• проведение независимой оценки объекта торгов;
• определение победителя торгов;
• извещение о проведении торгов;
• оформление протокола о результатах торгов;
• принятие решения о признании торгов несостоявшимися.

При торгах на право продажи земельного участка продавцом выступает орган государственной власти или орган местного самоуправления. Эти органы также выступают от своего имени. В случае банкротства организации от ее имени на торгах выступает внешний управляющий на основании решения комитета кредиторов, который может обратиться в специализированную организацию с оплатой ее услуг за счет имущества должника. Данная организация не должна являться заинтересованным лицом в отношении как должника, так и внешнего управляющего [3, с. 78].

Победителем, согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ, является участник аукциона, предложивший наиболее высокую цену, участник конкурса, предложивший лучшие условия, по заключению конкурсной комиссии.

В ФЗ РФ «О контрактной системе в сфере закупок» дается другое определение победителю аукциона: им признается лицо, предложившее наименьшую цену.
Предметом торгов является лот. Лот может состоять из одного предмета или из нескольких, объединенных по одному критерию. Лотом могут быть товары, работы, услуги. В некоторых случаях лотом может быть право на осуществление какого-либо вида деятельности. Например, лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи выдаются на основании проведенных торгов, в случаях, предусмотренных ст. 31 ФЗ РФ «О связи», право пользования участками недр федерального значения, по решению Правительства РФ, дается по результатам конкурса или аукциона (ст.13.1 ФЗ РФ «О недрах»).
Разбивка на лоты может производиться по различным критериям:

• особенности продукции (различия по виду, упаковке, качеству, доставке и пр.);
• географическое расположение потребителей (концентрация в одном месте или рассредоточение по отдельным пунктам);
• распределение поставки по времени (необходимость единовременной поставки либо поэтапной).

При разбивке предмета торгов на лоты существует ряд особенностей проведения конкурса. Например, обычно одни и те же поставщики подают заявки сразу на несколько лотов. Поэтому, чтобы не рассматривать повторно их квалификацию при рассмотрении заявок по каждому лоту, считается целесообразным проведение единого предварительного квалификационного отбора. Или, например, в извещении обычное условие «по одной заявке от одного поставщика» надо заменить условием «не более чем по одной заявке от поставщика на отдельный лот». При разделении единого предмета торгов на лоты следует учитывать, что одновременно с увеличением степени конкуренции усложняется и процесс конкурса, так как приходится определять победителя по каждому отдельному лоту. Все это может занять достаточно много времени и требует особого мастерства и опыта организатора торгов. Кроме того, возникает опасность чрезмерно детального разделения поставки между многочисленными поставщиками, что может привести к потере контроля качества выполнения поставки в целом.

Список литературы

1. Постановление ФАС Московского округа от 04.09.2002 N КГ-А40/5833-02-А,-2// СПС «Консультант Плюс».
2. Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М:. Юриспруденция. – 2011. – 296 с.
3. Горбухов В.А.. Коммерческое право. Конспект лекций. – М.: Эксмо, 2007. – 192 с
4. Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации. – М: Статут, 2010. – 237 с.
5. Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). – М.: Норма, 2004. – 928 с.
6. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебно-практический комментарий (постатейный)/ под ред. А.П. Сергеева. – СПб.: Проспект, 2010. // СПС «Консультант Плюс».
7. Кузнецова Д.В. Правовое регулирование и проведение публичного конкурса // Право и экономика. – 2003. – № 10. – 74 с.
8. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2011. – 1326 с.